La loi, au travers des règles matrimoniales et successorales, assure au conjoint survivant une protection patrimoniale. Cependant, certains époux peuvent souhaiter renforcer ce soutien. Deux outils y sont spécifiquement dédiés : les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux. Ce dernier dispositif consiste à insérer une clause dans le contrat de mariage dans le but d’avantager l’un ou l’autre des époux lors de la dissolution de la communauté. Stipulé au profit d’un seul époux désigné à l’avance, il permet de protéger l’époux le moins fortuné des deux. L’intérêt est autant civil que fiscal.
« Cependant, il faut toujours avoir un œil sur le civil, l’avantage matrimonial pouvant potentiellement être dangereux. En outre, en droit international privé, les époux doivent être conscients que l’avantage matrimonial est une catégorie qui n’est pas partagé par tous les pays », met en garde Jérôme Casey, avocat chez Mulon & Casey associés et maître de conférences à Bordeaux.

Aucune définition précise de l’avantage matrimonial…
Mais qu’est-ce qu’un avantage matrimonial ? Cette question est d’autant plus importante que des règles civiles et fiscales spécifiques s’appliquent à l’acte qualifié comme tel. Si aucune définition de la notion n’existe, la doctrine, la jurisprudence et les professionnels, suivant la lettre des textes de loi, s’accordent pour dire que cela décrit les enrichissements qu’un époux retire du régime communautaire conventionnellement adopté par rapport à la situation qui serait la sienne s’il était marié sous le régime de la communauté légale, la communauté réduite aux acquêts.
Le régime légal est donc le seuil à partir duquel on peut dire qu’il y a avantage ou pas. Les clauses pouvant créer cet avantage matrimonial peuvent porter soit sur la répartition des biens entre masses propres et masse commune, soit sur la liquidation et le partage de communauté (lire l’encadré).

… source de problèmes en cas de dissolution de la communauté par divorce.
Si, en cas de décès, l’avantage matrimonial est automatiquement délivré à l’époux survivant, en cas de divorce, les règles diffèrent selon la date d’effet de la stipulation. L’avantage matrimonial produisant effet pendant le mariage - telle une clause portant sur la composition des masses - est maintenu, sous réserve de stipuler dans le contrat de mariage la reprise des apports de biens propres en cas de divorce, dite « clause alsacienne ». Celui prenant effet à la dissolution du régime matrimonial - telle une clause de préciput - est révoqué de plein droit, sauf volonté contraire de l’époux qui l’a consenti.
Ainsi, il est nécessaire de bien identifier l’existence d’un avantage matrimonial en cas de divorce. « Cette identification est souvent difficile. A titre d’illustration, dans le régime de la participation aux acquêts comportant une clause excluant les biens professionnels de l’époux de la masse commune à partager. Peut-on considérer cette stipulation comme un avantage matrimonial ? Si la réponse est positive, l’avantage matrimonial est révoqué de plein droit et l’époux est ainsi condamné à payer à son épouse la moitié de la valeur de son fonds libéral alors qu’il pensait l’exclure de son enrichissement personnel », fait remarquer Jérôme Casey, ajoutant que « ces difficultés de qualifications permettent à l’avocat de négocier lors d’un divorce. Ainsi, si l’époux ne donne pas la moitié en valeur de son fonds libéral à son épouse, cette dernière peut menacer d’aller au tribunal pendant huit ans pour démontrer qu’il existe bien un avantage matrimonial. Il y a donc ici un réel problème de sécurité juridique, source d’angoisse pour les notaires. Il faut en conséquence faire attention aux clauses patrimoniales favorisant celui qui y pense, telle une clause excluant tel ou tel bien. Celle-ci peut en effet être qualifié d’avantage matrimonial au moment de la dissolution du régime matrimonial ».

Application du régime des actes à titre onéreux sur le plan civil…
Une fois la clause qualifiée d’avantage matrimonial, des règles spécifiques s’y appliquent. La loi dispose expressément que « les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer des clauses d’une communauté conventionnelle, […] ne sont point regardés comme des donations » (1). Ils sont alors traités comme des opérations de nature onéreuse.
Civilement, les avantages matrimoniaux échappent ainsi aux règles édictées pour les donations. Ils ne sont donc ni rapportables ni réductibles à la succession, même dans l’hypothèse extrême d’une communauté universelle avec clause d’attribution intégrale au conjoint survivant. La loi permet ainsi notamment de contourner les règles de la réserve héréditaire dans le but de protéger davantage le survivant des époux. « L’avantage matrimonial est donc la meilleure façon de protéger le conjoint survivant, outre l’assurance vie, avec laquelle il se combine d’ailleurs fort bien », précise Jérôme Casey.

… et fiscal.
Fiscalement, les avantages matrimoniaux, au regard de leur nature onéreuse, ne sont pas soumis au droits de mutation à titre gratuit, ni même à l’impôt sur les plus-values. La loi en faveur du Travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat du 21 août 2007 (loi Tepa), qui a supprimé les droits de succession entre époux, a pu laisser penser que l’avantage matrimonial n’avait plus d’intérêt. C’est oublier son attrait civil, l’outil permettant d’élargir la part attribué à l’un des époux. En outre, l’avantage matrimonial qui prend effet pendant le mariage permet d’échapper aux droits de mutation entre vifs, ceux-ci n’ayant pas été supprimé par la loi Tepa.
« En droit international privé, selon la qualification donnée à notre notion française d’avantage matrimonial, il s’ensuivra un traitement fiscal différent selon le pays qui aura à connaitre une telle situation », met en garde Elodie Frémont, notaire à Paris dans l’étude Déis, Frémont et Hey.

Précautions à prendre en présence d’enfants non issus des deux époux.
« Il faut éviter les avantages matrimoniaux lorsqu’un des membres du couple a des enfants nés d’un précédent mariage », rappelle Elodie Frémont. Dans cette hypothèse, la loi traite l’avantage matrimonial comme une libéralité. Les enfants issus d’un premier lit peuvent alors, au décès de leur auteur remarié, demander la réduction de l’avantage consenti à leur beau-père ou belle-mère par leur parent pour la portion excédant la quotité disponible entre époux (1). Les enfants non communs peuvent cependant renoncer par avance à exercer cette action dite en retranchement.

Mise en œuvre difficile de l’action en retranchement.
La mise en œuvre de l’action en retranchement pose un important problème en pratique, spécialement en cas de communauté universelle. « L’attribution intégrale d’une communauté universelle est incontestablement un avantage matrimonial. Au décès d’un des époux, le notaire ne procède pas à l’ouverture de la succession qui n’est pas nécessaire, relève Jérôme Casey. Or, il arrive parfois que l’enfant issu d’un précédent mariage ne soit pas informé de la situation et ne puisse donc pas mettre en œuvre l’action en retranchement, faute d’être prévenu. Dans les familles recomposées, les brouilles ne sont pas rares et l’enfant ne sait pas toujours que son père ou sa mère est décédé. Quant à l’acte de notoriété rédigé par le notaire, il comporte en principe le nom de chaque ayant droit, mais le notaire n’est pas juge des déclarations qu’il contient et ne peut savoir si on lui cache un héritier. Il arrive même, exceptionnellement, que le notaire ait connaissance de l’existence de l’enfant, mais ne l’informe pas de la mise en œuvre de l’avantage matrimonial… Enfin, même lorsque l’enfant est averti du décès de son parent, encore lui faut-il savoir où la succession s’est ouverte et quel notaire est chargé du règlement de celle-ci. Or, faute d’avoir ces éléments, il lui sera souvent difficile de mettre en œuvre le retranchement. C’est donc une action aujourd’hui un peu vieillotte, qui mériterait d’être réformée pour mieux correspondre aux nouvelles compositions familiales. »

Mardi 8 septembre 2009